Il caso giuridico

Soluzioni a questioni pratiche di diritto

Il precariato nella p.a.: il passo del granchio

Posted by marioscafidi su giugno 3, 2008

“Se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi. Così parlava Giuseppe Tomasi di Lampedusa, per bocca del Principe di Salina, ne “Il Gattopardo”.

Citazione quanto mai adeguata alla pseudo-riforma che di recente avrebbe innovato le modalità di ricorso al lavoro flessibile da parte della pubblica amministrazione.

Il punto di partenza è l’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, solo apparentemente innovato con l’introduzione di regole di principio restrittive del potere di ricorso a forme di lavoro precario in seno alle Amministrazioni Pubbliche. In realtà nulla è cambiato, almeno sul fronte delle regole poste in tutela del lavoratore – il soggetto ante litteram “debole” del rapporto di lavoro – ancora una volta liberamente reclutabile con contratti traballanti che generano solo uno stato di momentanea stabilità economica, ma che in realtà non consentono di accendere alcuna ipoteca sul proprio futuro, almeno quello lavorativo.

In sintesi, la riforma garantisce il ricorso a determinate modalità di reclutamento precario, con uno spettro d’azione assai più ampio delle reali esigenze temporanee configurabili ad integrazione dell’organico dei pubblici dipendenti. Oltretutto continua a rimanere scoperta la posizione dei lavoratori impiegati a mezzo di agenzie interinali, ancor meno carne e pesce che in passato, istituzionalmente ibridi e poveri di protezione nei confronti di entrambi i soggetti in cui si sdoppia il potere datoriale.

Lo si legge a chiare lettere nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, emanata ad interpretare il senso e la portata della riforma. Il giudizio, senza ulteriori filtri, è affidato al lettore, di seguito ci limitiamo a riprodurne il testo (fonte: Altalex).

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 19 marzo 2008, n. 3

DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

Ufficio per il personale delle pubbliche amministrazioni

Servizio programmazione assunzioni e reclutamento

Circolare n. 3, 2008

Roma, 19 marzo 2008

Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri
Segretariato generale
Roma

Alle Amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo
Loro Sedi

Al Consiglio di Stato Ufficio del Segretario generale
Roma

Alla Corte dei Conti Ufficio del Segretario generale
Roma

All’Avvocatura generale dello Stato Ufficio del Segretario generale
Roma

Alle Agenzie
Loro Sedi

All’ARAN
Roma

Agli Enti pubblici non economici (tramite i Ministeri vigilanti)
Loro Sedi

Agli Enti pubblici (ex art. 70 del D.Lgs n. 165/01)
Loro Sedi

Agli Enti di ricerca (tramite i Ministeri vigilanti)
Loro sedi

Alle Istituzioni universitarie (tramite il Ministero dell’Università e della ricerca)
Loro sedi

Alle Camere di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato (tramite il Ministero dello Sviluppo Economico)
Loro sedi

Alla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Roma

e, p. e:

Alla Conferenza dei Rettori delle Università italiane
Roma

All’Unioncamere Roma

Alla Conferenza dei Presidenti delle Regioni
Roma

All’ANCI Roma

All’UPI Roma

OGGETTO: Linee di indirizzo in merito alla stipula di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato nelle pubbliche amministrazioni in attuazione delle modifiche apportate all’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 dall’articolo 3, comma 79, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008).

Indice
1. Premessa
2. Finalità della novella all’art. 36 del D.Lgs. 165 del 2001
3. La riaffermazione del modello standard di rapporto di lavoro
4. Forme contrattuali di lavoro flessibile utilizzabili a norma dell’art. 36 novellato
5. Nuovo regime del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato
6. Le esigenze stagionali
7. Deroghe ai limiti temporali connesse ad esigenze di sostituzione di lavoratori assenti
8. Deroghe connesse con la tipologia dell’incarico
9. La disciplina specifica delle supplenze nel settore scuola
10. Norma generale di deroga sull’utiiizzo dei contratti a tempo determinato in ragione del finanziamento dei contratti

1. Premessa

La legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), nell’ottica di uìi superamento radicale e definitivo del “lavoro precario” nel settore pubblico, interviene con varie disposizioni in materia di pubblico impiego, adottando anche misure volte ad evitare il rischio di un suo rigenerarsi a causa di un utilizzo improprio ed ingiustificato delle forme contrattuali flessibili, con i noti risvolti di ordine sociale.

La finalità strategica del legislatore si concretizza con soluzioni diversificate ma convergenti ovvero:

10.con disposizioni innovative che disegnano, per gli anni 2008 e 2009, una disciplina più ampia e complessa della speciale procedura di “stabilizzazione” già significativamente introdotta dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007). Per le amministrazioni pubbliche interessate, le predette disposizioni trovano la loro sintesi nella possibilità di predisporre, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del personale in possesso dei prescritti requisiti, come previsto dall’art. 3, comma 94, della legge finanziaria 2008;

11.con decise misure restrittive e di rigore sull’utilizzo del lavoro flessibile, che rispondono all’esigenza di prevenire, per il futuro, il riformarsi di situazioni irregolari conseguenza di un uso distorto del lavoro “atipico”, ribadendo, quindi, la centralità e la regola dell’assunzione a tempo indeterminato e del concorso pubblico. In quest’ottica va inserita la novella all’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, rubricato “Utilizzo di contratti di lavoro flessibile”. La disciplina limita l’uso del lavoro flessibile di tipo subordinato a circoscritti casi specificamente individuati.

Inoltre, si ricorda per il lavoro autonomo la modifica dell’art. 7, comma 6, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001. La norma subordina il conferimento di incarichi individuali di lavoro autonomo ad esperti di «particolare e comprovata specializzazione universitaria» piuttosto che «di provata competenza» elevando ab origine il requisito richiesto. Questo riduce i casi in cui si può fare ricorso a detta tipologia di incarichi, rispondendo al contempo alla finalità:

– di rendere detti incarichi più rispondenti alle esigenze di alta professionalità connesse con la loro reale ratio;

– di evitare l’uso distorto fattone dalle amministrazioni negli ultimi anni che vi hanno fatto ricorso anche per esigenze connesse con compiti di basso profilo, favorendo pure su questo fronte il formarsi di precariato;

– di garantire che il regime restrittivo posto con le rigide disposizioni sul lavoro flessibile di tipo subordinato non spinga nella direzione della compensazione attraverso un più diffuso ricorso alle tipologie di lavoro autonomo.

Permangono misure di riduzione della spesa di personale che incidono sull’utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile. L’art. 3, comma 80, della legge finanziaria 2008, che interviene sull’art. 1, comma 187, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), riduce la spesa per contratti a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa dal 40 al 35% di quella sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2003 dalle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, dalle agenzie, incluse le Agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, dagli enti pubblici non economici, dagli enti di ricerca, dalle università e dagli enti pubblici di cui all’articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Analogamente accade per le autonomie regionali e locali le cui misure di riduzione della spesa del personale (art. 1, commi 557 e 562, legge finanziaria 2007) si riflettono anche sulle spese per il personale a tempo determinato, con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, o che presta servizio con altre forme di rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni, secondo quanto già previsto dall’art. 1, comma 198, legge finanziaria 2006. Si rinvia, inoltre, all’art. 1, comma 565, della richiamata legge finanziaria 2007 per quanto riguarda gli enti del Servizio sanitario locale.

2. Finalità della novella all’art. 36 del D.Lgs. 165 del 2001

Definire l’obiettivo perseguito dal legislatore con la modifica dell’art. 36 del Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, rappresenta la chiave di lettura principale per indagare sulla sua portata.

È utile sottolineare che l’art. 36 si applica a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come si evince anche dal suo contenuto che contempla disposizioni particolari anche per le autonomie e gli enti territoriali.

Come evidenziato, la norma non nasce dall’esigenza di attualizzare la disciplina del lavoro flessibile in ragione delle evoluzioni economico – sociali dell’apparato amministrativo. Piuttosto la disposizione nasce come reazione al contesto storico caratterizzato dall’emergenza del fenomeno del precariato causato, come più volte ripetuto, dal degenerato uso del lavoro flessibile, utilizzato anche come strumento per eludere il principio costituzionale della concorsualità, che rappresenta la regola primaria in materia di accesso nella pubblica amministrazione, ricorrendo quindi a forme di reclutamento semplificate che non hanno dato sufficiente garanzia del rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.

La sua genesi di disciplina correttiva di questo uso distorto della flessibilità spiega la rigidità del regime sancito ma rappresenta anche un elemento guida fondamentale per delineare i criteri e gli ambiti applicativi che ne derivano.

La necessità di correggere l’uso del lavoro flessibile era stata già avvertita dal legislatore anche con il decreto legge 10 gennaio 2006, n. 4 dove, in sede di misure urgenti in materia di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, sono stati dettati, all’art. 4, principi generali di contenimento individuando soluzioni organizzative alternative nonché disposizioni importanti in materia di monitoraggio.

Stabilito che il fine primario sotteso alla norma di cui all’art. 3, comma 79, della legge 244/2007, è quello di evitare il ricostituirsi di illegittimità e di criticità gestionali, compito dell’interprete è quello di dare piena concretezza a questa volontà del legislatore attraverso una lettura coerente del testo riformulato, in una dimensione di salvaguardia dell’interesse pubblico primario e di garanzia del rispetto dei principi di buon andamento e continuità dell’azione amministrativa, non disgiunti da quelli di economicità ed efficienza; lettura necessaria secondo criteri di logica e coerenza anche alla luce di alcuni sacrifici imposti alla tecnica legislativa dalla specialità dell’ iter parlamentare della manovra finanziaria che rendono di difficile comprensione alcuni passaggi normativi.

Con la presente circolare, tra l’altro, si chiarirà il significato di alcuni termini atecnici a cui il legislatore ha fatto ricorso, al fine di dare alla nuova disciplina un assetto sistematico e funzionale al corretto svolgimento dell’attività amministrativa.

3. La riaffermazione del modello standard di rapporto di lavoro

Il nuovo articolo 36 del decreto legislativo 165/2001 esordisce con l’espressione “Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato'” formulando un principio di carattere generale che riafferma il modello standard del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ha, tra l’altro, storicamente caratterizzato il pubblico impiego.

Il principio enunciato costituisce una linea guida anche per l’interpretazione della restante parte dell’articolo in quanto circoscrive, con l’avverbio “esclusivamente”, il ricorso alle forme flessibili ad ipotesi residuali che sono rigidamente circostanziate.

Si rammenta che anche nel settore privato la legge 24 dicembre 2007, n. 247, modificando l’art. 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, ha riaffermato che il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato e che, pertanto, l’apposizione di un termine è consentita soltanto al ricorrere delle condizioni previste dal medesimo articolo.

Lo stesso sistema assunzionale del settore pubblico previsto per gli anni 2008 e 2009, che contempla tra le procedure di reclutamento anche quella speciale della “stabilizzazione”, esprime il suo carattere di norma di transizione in attesa di tornare ad un regime ordinario fondato sulla regola costituzionale del concorso pubblico, senza riserva di posti, per l’assunzione a tempo indeterminato.

Concluse le eventuali procedure speciali di stabilizzazione, la riaffermazione del modello tipico rappresenta un vincolo che deve indirizzare le pubbliche amministrazioni ad elaborare la loro programmazione triennale del fabbisogno in armonia con la tipologia standard prevista, a garanzia di un definitivo sradicamento del lavoro precario.

Il modello di assunzione a tempo indeterminato rappresenta poi lo strumento più coerente con le disposizioni che sono alla base dell’organizzazione delle pubbliche amministrazione Le amministrazioni determinano il proprio fabbisogno sulla base delle attività istituzionali che sono chiamate a svolgere. Detto fabbisogno si esprime attraverso la definizione delle dotazioni organiche. Le assunzioni a tempo indeterminato comportano 1″immissione in ruolo del personale e quindi la copertura della relativa pianta organica realizzando così un nesso virtuoso ed effettivo tra dipendenti in servizio e fabbisogno reale delle amministrazioni.

A ciò si aggiunga che il superamento graduale del divieto ad assumere, attraverso l’introduzione progressiva in tutti i settori della pubblica amministrazione del regime del turn-over, per sostituire il personale cessato nell’anno precedente, consentirà agli enti di programmare i propri fabbisogni in maniera ordinaria.

La flessibilità, infine, deve essere introdotta nella pubblica amministrazione innanzi tutto attraverso interventi sull’organizzazione, l’utilizzo dei sistemi informatici e soprattutto con la contrattualizzazione del rapporto di lavoro a cui occorre fare riferimento per addivenire ad una più efficiente organizzazione del lavoro.

È utile altresì evidenziare che il nuovo ordinamento professionale previsto in sede di contrattazione collettiva nazionale potrà rappresentare un valido strumento per favorire, anche mediante l’adozione di contratti collettivi integrativi rispondenti alle esigenze della singola amministrazione, meccanismi di flessibilità gestionale utilizzando al meglio le risorse interne di ruolo.

4. Forme contrattuali di lavoro flessibile utilizzabili a norma dell’art. 36 novellato.

La nuova formulazione dell’art. 36 sancisce che «Le pubbliche amministrazioni… non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell ‘impresa», se non nel rispetto dei vincoli espressamente previste.

Ciò considerato e premesso che la flessibilità nella pubblica amministrazione non svolge il ruolo di incentivo alla crescita dei livelli occupazionali ma quello di migliorare la funzionalità dell’organizzazione l’interprete deve individuare le forme contrattuali di lavoro flessibile che risultano oggi applicabili, in quanto una lettura letterale potrebbe indurrebbe a dare alla disposizione una valenza assoluta.

Tenuto conto dell’incipit dell’articolo, che richiama il rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e della volontà del legislatore di prevenire la formazione del precariato, la violazione delle norme sul concorso pubblico e sugli organici nonché l’ingerenza della politica nella gestione del personale, si ritiene che siano escluse dalle nuove limitazioni le forme di flessibilità compatibili con il lavoro a tempo indeterminato, e quindi applicabili:

il tempo parziale, che si sostanzia in un utilizzo flessibile della prestazione lavorativa e non del rapporto di lavoro, la cui durata del contratto rimane assolutamente neutrale rispetto alla tipologia prescelta di riduzione dell’orario o del periodo di lavoro. Resta, pertanto, fermo l’art. 10, del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 61, recante “Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all’accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES” al fine dell’applicazione della disciplina del part-time ai pubblici dipendenti, fatte salve le disposizioni espressamente escluse, nonché la specifica normativa contrattuale in materia;

il telelavoro che si configura come un normale rapporto di lavoro subordinato, pienamente compatibile con la tipologia del tempo indeterminato, dove la flessibilità si esprime nella peculiarità della modifica del luogo di adempimento della prestazione lavorativa.

È esclusa dall’ambito della norma anche la disciplina del lavoro autonomo. Ciò per due ordini di ragioni.

Innanzitutto l’art. 36 disciplina storicamente le forme di lavoro flessibile che hanno comunque alla base un rapporto di lavoro subordinato, come confermato anche dalla sua collocazione nell’ambito di un Capo che è dedicato, tra le altre materie, all’accesso ed al fabbisogno di personale. Si può parlare di accesso solo nel caso in cui si intende procedere ad assunzione, concetto in stretta antitesi con il modello atipico di lavoro autonomo.

Data la natura di contratto esterno che caratterizza il lavoro autonomo il legislatore ha previsto per lo stesso una separata collocazione nell’ambito dell’art. 7, comma 6 e seguenti, dello stesso d.lgs 165/2001 che contempla le varie forme in cui esso può esprimersi che comprendono il conferimento di incarichi individuali con contratti di natura occasionale o coordinata e continuativa.

È importante definire la portata dell’art. 36 del d.lgs 165/2001, rispetto al contratto di formazione e lavoro che si configura come tipologia flessibile, a causa mista, nell’ambito di un rapporto che crea un vincolo di subordinazione a tempo determinato secondo la disciplina prevista dall’art. 3 del D.L. 30 ottobre 1984 n. 726, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, legge 19 dicembre 1984, n. 863, e dall’art. 16 del D.L. 16 maggio 1994 n. 299, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 19 luglio 1994, n. 451.

La risoluzione della problematica può essere posta sotto diversi punti di vista e conduce in ogni caso alla medesima conclusione che è quella di escludere l’applicabilità dell’art. 36 ai contratti di formazione e lavoro.

Fondandosi su un’interpretazione letterale che tenga conto del combinato disposto dell’articolo 36 del decreto legislativo 165/2001 e dell’art. 86, comma 9, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 recante “Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30”, il contratto di formazione e lavoro rimarrebbe escluso dall’ambito della novella. Ciò in quanto l’art. 36 esclude l’applicabilità “delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa” ed ai sensi del citato art. 86, comma 9, il contratto di formazione e lavoro non si applica più alle imprese in quanto trova applicazione esclusivamente nei confronti della pubblica amministrazione.

Detto orientamento risulterebbe, tra l’altro, in linea con la particolare attenzione riconosciuta dal legislatore, in sede di leggi finanziarie degli ultimi anni, che ha previsto disposizioni di favore volte alla conversione degli stessi contratti in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ritenendo che gli stessi fossero espressione di un modello di reclutamento di forza lavoro da promuovere maggiormente nel contesto delle modalità assunzionali speciali che si evolvono verso la stabilizzazione, senza dover attivare ulteriori procedure concorsuali pubbliche per la copertura dei posti a tempo indeterminato, sul presupposto che tali procedure sono già state svolte precedentemente alla stipulazione dei contratti di formazione e lavoro. Ciò in armonia con l’art. 8, comma 6, della legge 29 dicembre 1990, n. 407 che, nel sancire che la “facoltà di assunzione mediante i contratti di formazione e lavoro non è esercitabile dai datori di lavoro che, al momento della richiesta di avviamento, risultino non avere mantenuto in servizio almeno il 60 per cento dei lavoratori il cui contratto di formazione e lavoro sia già venuto a scadere nei ventiquattro mesiprecedentF, ha inteso attribuire alla tipologia di che trattasi una vocazione chiaramente volta alla conversione del rapporto a tempo indeterminato.

Vi è anche un’altra caratteristica che induce ad escludere l’applicabilità del nuovo art. 36 al contratto di formazione e lavoro. Essa è da collegare direttamente alla causa mista del contratto che associa alla prestazione lavorativa retribuita un obbligo di formazione per un numero minimo di ore che varia in ragione della finalità del contratto. I contratti volti all’acquisizione di professionalità intermedie devono prevedere obbligatoriamente almeno 80 ore di formazione in luogo della prestazione lavorativa, in un arco temporale non superiore ai ventiquattro mesi. Quelli volti all’acquisizione di professionalità elevate devono prevedere almeno centotrenta ore di formazione da effettuarsi in luogo della prestazione lavorativa, sempre nell’arco temporale dei ventiquattro mesi. La disciplina prevista per i contratti di formazione e lavoro è finalizzata a combinare in maniera equilibrata, secondo la professionalità da acquisire, i tempi della prestazione lavorativa con quelli della formazione, in armonia con la natura mista del contratto. Questo vale anche per il CFL ed. leggero che ha una durata dimezzata pari a 12 mesi. L’applicazione del limite temporale dettato dall’art. 36 о la causalità della stagionalità non si concilierebbero con il connubio formazione e lavoro che è alla base della tipologia di contratto in questione. Si aggiunge, altresì, che il termine nel contratto di formazione e lavoro non è nella disponibilità delle parti, in quanto la durata dello stesso è fissata ex lege in maniera inderogabile.

È il caso di sottolineare, infine, che anche l’art. 10 del decreto legislativo 368/2001 esclude dal suo campo di applicazione i contratti di formazione e lavoro in ossequio alla specialità del rapporto che lo diversifica da quello a tempo determinato.

L’esclusione del contratto di formazione e lavoro dall’ambito dell’art. 36 novellato comporta, nella sostanza, come già accennato, che di questa tipologia si va a privilegiare la sua vocazione di contratto che andrà verso la conversione al tempo indeterminato.

Ciò rende necessario sottolineare che le amministrazioni pubbliche che decidono di avvalersi della predetta tipologia di contratto, applicando i principi e le procedure di reclutamento di cui all’art. 35 del d.lgs 165/2001, possono farlo compatibilmente con il regime assunzionale vigente e con una corretta programmazione delle risorse necessarie alla conversione del rapporto a tempo indeterminato, atteso che come noto il contratto non può essere prorogato e deve essere convertito entro i ventiquattro mesi successivi alla sua scadenza. In particolare le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 523, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 dovranno tenere conto, in sede di utilizzo delle risorse disponibili da turn over, delle eventuali assunzioni a tempo indeterminato conseguenze di conversione di contratti di formazione e lavoro. Non potranno essere avviati contratti di formazione e lavoro se le amministrazioni non potranno garantirne la conversione con le risorse finanziarie previste dal regime assunzionale di settore, fermo restando la relativa procedura autorizzatorio.

Analoghe considerazioni possono essere svolte per il contratto di inserimento che si può applicare agli enti di ricerca.

Per quanto riguarda il contratto di somministrazione occorre evidenziare che, rispetto alla possibilità di applicare le limitazione temporali previste dall’art. 36 anche se relativamente all’utilizzazione del lavoratore somministrato, è intervenuto l’ordine del giorno del Senato, formulato in data 27 febbraio 2008, in sede di esame del disegno di legge di conversione del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, che è stato accolto dal Governo. In detto ordine del giorno è espresso l’orientamento che la disciplina dettata dall’art. 36 debba riguardare, in ossequio alla ratio sottesa, soltanto i contratti di lavoro stipulati alle dipendenze delle pubbliche amministrazione che sono gli unici sui quali possono insorgere aspettative di stabilizzazione per i lavoratori interessati. Poiché nei contratti di somministrazione il rapporto di lavoro si instaura tra agenzia e lavoratore, non si corre il rischio di innescare situazioni di precariato. Del resto, come evidenziato nell’ordine del giorno, le leggi finanziarie del 2007 e del 2008 non includono tra il personale destinatario di stabilizzazione i lavoratori somministrati.

Alla luce delle considerazioni svolte il Governo ha accolto l’interpretazione che l’art. 36 sia applicabile ai soli contratti di lavoro alle dirette dipendenze delle pubbliche amministrazione e quindi non applicabile ai contratti di servizio finalizzati alla somministrazione a tempo determinato.

L’ordine del giorno, pertanto, ribadisce la tesi interpretativa, in linea con l’art. 4, comma 2, del decreto legge 10 gennaio 2006, n. 4, convertito con modificazioni dalla legge 9 marzo 2006, n. 80, che aveva modificato il precedente testo dell’art. 36, della piena ammissibilità dell’utilizzo del lavoro somministrato da parte delle pubbliche amministrazioni, fermo restando il rigoroso rispetto da parte delle stesse dei vincoli di finanza pubblica, delle procedure e dell’obbligo di motivazione di ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato.

E’ buona regola di amministrazione, inoltre, accertarsi che il personale somministrato sia selezionato secondo criteri che garantiscano la qualità e la professionalità dello stesso e secondo procedure improntate ai principi di imparzialità e trasparenza.

5. Nuovo regime del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato

Ferme restando le procedure inderogabili di reclutamento indicate dalfart. 35 del d.lgs 165/2001, che sono alla base dell’accesso agli uffici pubblici, al fine di rafforzare la natura temporanea del rapporto a termine e di circoscriverne l’utilizzo, la nuova disciplina è stata costruita intorno alla durata limitata dello stesso che, salve le deroghe previste, non può superare i tre mesi. Rimane ferma la clausola generale individuata dal decreto legislativo 368/2001 circa le “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”’ che possono determinare il ricorso al tempo determinato.

La proroga è ammessa soltanto fino al raggiungimento del limite massimo dei tre mesi, quindi è vietata nel caso in cui il contratto abbia già un termine iniziale pari al trimestre.

Il rinnovo si configura come stipula di un contratto a termine per lo svolgimento di una prestazione identica a quella oggetto del precedente contratto. La prestazione si considera identica ogni qual volta l’assunzione avvenga sulla base della medesima graduatoria concorsuale. Il divieto di rinnovo del contratto di cui al comma 2 dell’articolo 36 ha un carattere generale tenuto conto che alla conclusione del contratto le amministrazioni devono scorrere la graduatoria o, se necessario, avviare una nuova procedura concorsuale e non procedere al rinnovo di contratto con il medesimo lavoratore.

Non ricorre l’ipotesi del rinnovo ma si ha una stipula ex novo di un contratto a termine per assunzioni scaturenti da procedure concorsuali diverse. Ciò è comunque ammissibile in ossequio al principio del libero accesso ai pubblici uffici sancito dall’art. 51 della Costituzione.

Rimangono in ogni caso fuori dalla nuova disciplina restrittiva dell’art. 36, fino alla scadenza del contratto, tutti i rapporti sorti anteriormente all’entrata in vigore della legge.

Per quanto riguarda i limiti temporali, si rimane altresì fuori dal contesto dell’articolo 36, ma anche del d.lgs. 368/2001, per i rapporti di lavoro a tempo determinato che fanno da ponte, nelle more dell’assunzione a tempo indeterminato, applicando le disposizioni speciali in materia di stabilizzazione. Si fa riferimento all’art. 1, comma 519, della legge 296/2006 e all’art. 3, commi 92 e 95, della legge 244/2007.

E’ il caso poi di richiamare quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 36, secondo cui le amministrazioni possono utilizzare il medesimo lavoratore con una sola tipologia di contratto. I contratti che rilevano per l’unico utilizzo dettato dalla norma sono:

– il tempo determinato;

– il lavoro autonomo che nell’articolo 36 viene preso in considerazione solo per questo caso.

La disposizione tende ad evitare un fenomeno prima diffuso e frequente che era quello di utilizzare il medesimo lavoratore con diverse tipologie contrattuali. Questa forma di utilizzo della stessa persona mediante contratti diversificati ha favorito il consolidarsi di situazioni di precariato significative e radicate. Il legislatore si è preoccupato di prevenire il ripetersi di fattispecie di questo tipo che si tradurrebbero, nella realtà, in strumenti elusivi delle disposizioni restrittive dettate dall’art. 36.

La norma va anche intesa nel senso di evitare l’utilizzazione del medesimo soggetto come lavoratore somministrato definendo, al riguardo, opportune regole di selezione con l’Agenzia con la quale si stipula il contratto di somministrazione.

6. Le esigenze stagionali

Sempre nel rispetto del principio del concorso pubblico, il ricorso al tempo determinato per periodi anche superiori a tre mesi è previsto per esigenze stagionali, per la durata dell’attività lavorativa connessa all’esigenza medesima.

La stagionalità è disciplinata dal D.P.R. 7 ottobre 1963, n. 1525 che riporta un elenco delle attività a carattere stagionale di cui all’art. 1, comma secondo, lettera a), della legge 18 aprile 1962, n. 230, sulla vecchia disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato. Trattasi, tuttavia, di ipotesi sorte prevalentemente per il settore dell’agricoltura che non si adattano alle amministrazioni pubbliche, ad eccezione delle fattispecie coincidenti.

Le esigenze stagionali devono essere sempre ricondotte a “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” che determinano picchi lavorativi che si verificano in determinati e limitati periodi dell’anno, secondo una frequenza ciclica, che determinano l’intensificarsi dell’attività lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico. Si tratta di un fabbisogno temporaneo superiore alla norma che, pur essendo espressione di un’attività tipica dell’ente, è destinato a rientrare una volta che è finito il picco lavorativo.

Le amministrazioni pubbliche, in relazione alle competenze assegnate, dovrebbero individuare, con atto formale (determina o deliberazione da parte dell’organo di vertice amministrativo), un elenco delle attività lavorative caratterizzate da un carattere stagionale affinché le assunzioni connesse siano anche adeguatamente e coerentemente previste in sede di programmazione triennale del fabbisogno.

7. Deroghe ai limiti temporali connesse ad esigenze di sostituzione di lavoratori assenti

Si può prescindere dai limiti temporali fissati dall’art. 36, ma nel rispetto dei principi di cui al d.lgs 368 del 2001, nei seguenti casi e secondo i differenti destinatari come di seguito specificato:

a) sostituzione per maternità (comma 1, art. 36) e purché il provvedimento di assunzione contenga l’indicazione del nominativo da sostituire. Detta disposizione ha come destinatari solo le autonomie territoriali. La formulazione autonomie richiama gli enti autonomi previsti dall’art. 114 della Costituzione che sono i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni, Il riferimento al territorio evoca però anche tutti gli altri enti autonomi per i quali il territorio, oltre che elemento delimitatore della sfera d’azione, si pone anche come elemento costitutivo dell’ente stesso. In particolare fari. 114 della Costituzione va integrato con quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267 e quindi vanno ricompresi tra le autonomie territoriali anche le comunità montane, le comunità isolane, le unioni di comuni ed i consorzi secondo le specifiche del comma 2 del medesimo articolo. Rimane dubbia la ragione della mancata estensione della deroga alle restanti amministrazioni pubbliche;

b) sostituzione di lavoratori assenti (comma 9, art. 36) e per i quali sussiste il diritto alla conservazione del posto (maternità, malattia, aspettativa, comando) purché il provvedimento di assunzione contenga l’indicazione del nominativo da sostituire. Le causali alla base dell’assenza sono più ampie di quelle di cui al punto a), ma in questo caso i destinatari sono soltanto gli enti locali non sottoposti al patto di stabilità interno e che abbiano una dotazione organica non superiore alle 15 unità. La ratio di un target di destinatari cosi ristretto poggia sul fatto che per amministrazioni di piccoli dimensioni maggiormente l’assenza di un lavoratore potrebbe comportare gravi disservizi a danni dell’utenza (si pensi agli effetti sulla cittadinanza di difficoltà operative sul fronte della polizia locale e amministrativa, dell’amministrazione generale, compreso il servizio elettorale, dell’anagrafe e stato civile, della nettezza urbana);

c) sostituzione di lavoratori assenti o cessati dal servizio, (comma 11, art. 36) prescindendo, quindi, dalla causale di assenza e contemplando anche l’ipotesi di cessazione del lavoratore tra i presupposti per l’applicazione della deroga. Detta deroga si applica solo agli enti del Servizio sanitario nazionale. La sostituzione, tuttavia, deve rendersi necessaria e non è automatica al verificarsi del presupposto. È prevista, infatti, soltanto nei casi in cui ricorrano urgenti e indifferibili esigenze correlate alla erogazione dei livelli essenziali di assistenza. Deve trattarsi non di mere esigenze correlate ai LEA, che normalmente sono garantiti dai servizi e dalle prestazioni del Servizio sanitario nazionale (come previsto dal DPCM 29 novembre 2001 ). Dette esigenze devono distinguersi per il carattere urgente ed indifferibile che può tra l’altro mutare a secondo dell’emergenza del momento e dei settori progettuali e di sviluppo intrapresi dal singole ente. Si riterrebbe opportuno un intervento delle Regioni al fine di dare indicazioni di dettaglio per favorire un’univoca interpretazione della norma atteso che le esigenze di programmazione necessitano una classificazione a monte delle casistiche che possono determinare il verificarsi delle condizioni poste alla base della deroga. È opportuno, inoltre, garantire sistemi di controllo da parte del collegio dei revisori.

Le Regioni potrebbero anche individuare più nel dettaglio le figure professionali destinatarie della disposizione. Il legislatore non ha ricompreso, infatti, nella deroga tutto il personale del Servizio sanitario nazionale ma soltanto il personale medico, con esclusivo riferimento alle figure infungibili, il personale infermieristico ed il personale a supporto alle attività infermieristiche. In merito al personale medico infungibile che comprende gli specialisti previsti in una sola unità nelle dotazioni organiche l’esatta individuazione diventa di secondaria importanza considerando che su questo fronte soccorre anche il comma 7 dell’art. 36 che consente di derogare alle limitazioni temporali previste dalla norma ogni qual volta si conferiscono incarichi dirigenziali. Il riferimento al personale infermieristico fa ricomprendere anche quello di ostetricia in quanto è disciplinato unitariamente tanto dalla legge 10 agosto 2000, n. 251, quanto dal D.M. 29 marzo 2001 di definizione delle figure professionali. Restano esclusi dalla deroga le sostituzioni connesse con le assenze o le cessazioni del personale tecnico sanitario, tecnico della prevenzione e della riabilitazione. Per quanto riguarda il personale a supporto delle attività infermieristiche il riferimento è agli operatori socio sanitari. Ai fini dell’applicabilità della deroga il legislatore prevede il rispetto del vincolo finanziario del tetto di spesa per il personale fissato dall’art. 1, comma 565, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. L’aggregato di spesa del citato comma 565 si riferisce, infatti, anche alle spese per il personale con rapporto di lavoro a tempo determinato, con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, o che presta servizio con altre forme di rapporto di lavoro flessibile o con convenzioni.

Per quanto riguarda la disposizione dettata dal comma 8 per le aree marine protette citate e per il Parco nazionale dell’arcipelago della Maddalena, è una norma specifica e transitoria che dovrebbe stare, dal punto di vista della tecnica legislativa, fuori dall’art. 36.

8. Deroghe connesse con la tipologia dell’incarico

Vi sono alcune tipologie di incarichi conferiti a tempo determinato che, ad avviso del legislatore, rimangono esclusi dal nuovo regime descritto dall’art. 36, comma 1. Si tratta di quelli elencati al comma 7 che sorgono con contratti a tempo determinato relativi a:

1. uffici di diretta collaborazione del Ministro di cui all’art. 14, comma 2, del d.lgs 165/2001;

2. uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della Giunta o degli assessori (articolo 90 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267);

3. incarichi dirigenziali;

4. di preposizione ad organi di direzione, consultivi e di controllo delle amministrazioni pubbliche, ivi inclusi gli organismi operanti per le finalità di cui all’articolo 1 della legge 17 maggio 1999, n. 144. Si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae o tenuto conto del contingente limitato appositamente assegnato, oppure, nel caso dei contratti di cui ai punti 1 e 2, in virtù di un rapporto fiduciario con il soggetto conferente. Per tutte le predette tipologie di incarichi la natura speciale dei contratti ha fatto si che rimanessero esclusi dall’applicabilità della disciplina sulla stabilizzazione. Il rapporto ha una natura di per sé limitata nel tempo, in relazione alla durata del mandato politico nei primi due casi o, nei restanti casi, in ragione della scadenza prevista nel contratto che viene fissata in ragione degli obiettivi assegnati al dirigente (sia che trattasi di incarico di prima fascia che di incarico di seconda fascia). La specialità dell’incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull’elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di “stabilizzazione” da parte del personale interessato.

Pur in assenza di un esplicito riferimento nella norma, si ritiene che i punti 1. e 2. siano riferibili anche ai corrispondenti organi politici delle Regioni.

Sono da considerare compresi nel punto 3 ad esempio gli incarichi dirigenziali di cui all’art. 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, quelli di cui all’art. 110, commi 1 e 2, del d.lgs 267/2000, quelli di cui all’art. 15-septies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502

Sono da ricomprendere invece nel punto 4 (preposizione ad organi di direzione) i contratti di cui al citato articolo 110, commi 1 e 2, per gli enti in cui non è prevista la dirigenza.

9. La disciplina specifica delle supplenze nel settore scuola

Si ritiene di dover dedicare un approfondimento particolare alla tematica delle supplenze che trova una disciplina separata e speciale, nell’ambito dei rapporti di lavoro a tempo determinato, in ragione della necessità di garantire, attraverso la continuità didattica, il diritto costituzionale all’educazione, all’istruzione ed allo studio (art. 33 e 34 della Costituzione) e quindi la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo.

Sulla base di detti principi l’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124 disciplina le supplenze per le scuole statali rimettendo ad un regolamento, adottato da ultimo con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione del 13 giugno 2007, n. 131, la disciplina di dettaglio dei contratti di lavoro a tempo determinato per lo svolgimento delle supplenze medesime.

Fermo restando quanto sopra richiamato per le scuole statali, rimane la necessità di garantire il rispetto dei principi costituzionali anche per le scuole gestite dagli enti locali.

L’art. 33 della Costituzione, tra l’altro, prevede il principio di non discriminazione tra alunni di scuole statali e alunni di scuole paritarie tra cui rientrano anche quelle degli enti locali, così come previsto dall’ art. 1, comma 2, della legge 10 marzo 2000, n. 62.

L’esigenza di garantire i livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione trova come necessario corollario il principio della garanzia costante del servizio e quindi della continuità educativa, valori espressi dall’ordinamento giuridico, oltre che in sede costituzionale, anche con il D.Lgs. 19 febbraio 2004, n. 59.

Anche in sede di CCNL del comparto Regioni ed autonomie locali, sottoscritto il 14 settembre 2000, particolare attenzione è stata rivolta all’attività didattica ed educativa nel contesto della disciplina dettata per il personale docente delle scuole materne e delle scuole gestite dagli enti locali e per il personale educativo degli asili nido. Nei casi di vacanza d’organico, di assenza degli insegnanti titolari per motivi di: salute maternità o per altre legittime cause, è previsto, infatti, che gli enti debbano garantire, attraverso l’istituto della supplenza o della sostituzione, le condizioni standard del servizio ed il rapporto educatore bambino.

Gli enti locali, tenuto conto dell’autonomia organizzativa loro propria e delle peculiarità dei propri ordinamenti, possono ispirarsi alla disciplina prevista dal citato D.M. 13 giugno 2007, n. 131 per quanto riguarda la durata dei contratti a tempo determinato connessi con la supplenza e, in sede di regolamento da adottare ai sensi dell’art. 89 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, possono prevedere disposizioni speciali per le supplenze che garantiscano la continuità dei servizi. Tale scelta non compromette l’autonomia richiamata, né la specificità dei regimi legislativi e contrattuali vigenti perché non comporta alcuna estensione delle discipline dettate per le scuole statali e riferite a quello specifico contesto organizzativo. Restano, pertanto, ferme le peculiarità organizzative del settore enti locali, nonché quelle in materia di accesso all’insegnamento né viene meno l’esigenza di disporre in conformità ai principi costituzionali sopra richiamanti, ed all’esigenza, comunque, di rispettare i principi generali di buon andamento e di corretto utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile.

10. Norma generale di deroga sulUutilizzo dei contratti a tempo determinato in ragione del finanziamento dei contratti

Per alcune attività l’utilizzo di rapporti di lavoro flessibile rappresenta lo strumento più appropriato ed efficiente per lo svolgimento delle stesse in ragione del loro carattere temporaneo, mutevole e soggetto ad una continuo aggiornamento per rimanere al passo con i tempi.

Si tratta, generalmente, di attività che non corrispondono ad un bisogno permanente dell’ente ma a progetti ben determinati e vengono svolte, pertanto, con personale non di ruolo ed in assenza, nella maggior parte dei casi, anche di posti in dotazione organica.

I rapporti di lavoro per lo svolgimento dei compiti che ne derivano trovano un finanziamento esterno che rafforza la necessità di ricorre ad una tipologia di lavoro flessibile. E fatta salva, in ogni caso, la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica a garanzia del rispetto dei principi costituzionali preordinati allo svolgimento di qualunque funzione amministrativa.

La disposizione del comma 11 dell’art. 36 prevede, così, che le pubbliche amministrazioni possono avvalersi di contratti di lavoro flessibile, intesi sempre secondo il regime ordinario del contratto a tempo determinato, per lo svolgimento di programmi o attività i cui oneri sono finanziati con fondi dell’Unione europea e del Fondo per le aree sottoutilizzate. Rientrano nella fattispecie anche le ipotesi che prevedono un cofinanziamento da parte delle amministrazioni o i casi in cui il finanziamento esterno giunga attraverso l’intermediazione di un altro soggetto pubblico, quale ad esempio la regione. Questa disposizione ha una portata generale per tutte le amministrazioni pubbliche data la finalità di consentire la partecipazione ai programmi finanziati dall’Unione europea.

Le università e gli enti di ricerca possono avvalersi di contratti di lavoro flessibile, intesi anche qui secondò il regime ordinario dei contratti a tempo determinato, per lo svolgimento di progetti di ricerca e di innovazione tecnologica i cui oneri non risultino a carico dei bilanci di funzionamento degli enti o del Fondo di finanziamento degli enti o del Fondo di finanziamento ordinario delle università. La disposizione ha una portata più circoscritta in termini di destinatari della disposizione ma contempla finanziamenti di provenienza diversa.

Gli enti del Servizio sanitario nazionale, infine, possono avvalersi di contratti di lavoro flessibile, nei termini sopra indicati, per lo svolgimento di progetti di ricerca finanziati con le modalità indicate nell’articolo 1, comma 565, lettera b), secondo periodo, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si tratta di finanziamenti comunitari, privati o ai sensi dell’articolo Yl-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.

L’utilizzazione dei lavoratori, con i quali sono stipulati detti contratti, per fini diversi determina responsabilità amministrativa del dirigente e del responsabile del progetto. Altra sanzione prevista in caso di violazione delle medesime è la nullità del provvedimento inteso come atto amministrativo propedeutico all’avvio del progetto con conseguente nullità degli atti successivi e quindi dei relativi contratti di lavoro, salvo il diritto dei lavoratori al risarcimento del danno.

Si ritiene che le amministrazioni sopra elencate, al fine di rendere trasparente l’utilizzo dei finanziamenti anche in connessione al ricorso di tipologie di lavoro flessibile, debbano prevedere in relazione ad ogni progettò un elenco analitico del personale utilizzato, della tipologia del rapporto, della durata, del trattamento economico corrisposto, nonché dei compiti assegnati con chiara evidenziazione del loro nesso con gli obiettivi del progetto.

Si invitano le amministrazioni ad una valutazione attenta della necessità di stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato ed al rispetto delle disposizioni contenute nell’articolo 36, come novellato dalla legge finanziaria per l’anno 2008.

In particolare si richiama l’attenzione sulle responsabilità e le sanzioni che il comma 6 del medesimo articolo riconduce alle scelte dei dirigenti e delle amministrazioni.

Ciò considerato si richiamano gli organi di controllo interno, i servizi ispettivi e gli ispettorati deputati al controllo a verificare periodicamente e comunque nell’ambito delle proprie competenze l’applicazione dei principi e delle disposizioni richiamate con la presente circolare.

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Tassa automobilistica: obbligo di pagamento nella compravendita tra privati di auto usata

Posted by marioscafidi su maggio 5, 2008

L’obbligo di pagamento della tassa automobilistica grava, per legge, su colui che risulta essere il proprietario del veicolo in base alle risultanze del Pubblico Registro Automobilistico.

La Legge 28 febbraio 1983, n. 53 (convertendo con modificazioni il D.L. 30 dicembre 1982, n. 953), testualmente dispone: A decorrere dal 1° gennaio 1983 i veicoli e gli autoscafi sono soggetti alle tasse stabilite dalle tariffe annesse alla legge 21 maggio 1955, n. 463, per effetto della loro iscrizione nei rispettivi pubblici registri. Le disposizioni del presente comma e dei successivi si applicano anche alla tassa regionale di circolazione ed alla soprattassa istituita con l’art. 8 del decreto-legge 8 ottobre 1976, n. 691, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 30 novembre 1976, n. 786.

Al pagamento delle tasse di cui al comma precedente sono tenuti coloro che, alla scadenza del termine utile per il pagamento stabilito con decreto del Ministro delle finanze da emanarsi ai sensi dell’art. 18 della legge 21 maggio 1955, n. 463, risultano essere proprietari dal pubblico registro automobilistico, per i veicoli in esso iscritti, e dai registri di immatricolazione per i rimanenti veicoli ed autoscafi. L’obbligo di corrispondere il tributo cessa con la cancellazione dei veicoli e degli autoscafi dai predetti registri”.

Detta regola è, tuttavia, già da tempo superata in giurisprudenza nell’ottica della verificazione degli obblighi impositivi sulla base della reale situazione proprietaria sul bene da cui essi si originano; con sent. n. 164/1993 la Corte Costituzionale ha affermato: “l’annotazione nel pubblico registro ha finalità fiscale; ed è diretta ad agevolare per l’Amministrazione l’individuazione dell’obbligato al pagamento della tassa. Sicché si deve ritenere che sia la trascrizione che l’annotazione non pongono una presunzione assoluta ma solo una presunzione relativa che può essere vinta dalla prova contraria con documenti di data certa”. Nella stessa direzione si è mossa la Corte di Cassazione, che più volte e con orientamento ormai consolidato e costante ha ribadito che l’individuazione dell’obbligato al pagamento della tassa automobilistica sulla base delle risultanze del PRA, seppur legittima, non ha valore assoluto, potendo colui che risulta essere proprietario dai registri tenuti dall’Amministrazione venire completamente svincolato da qualunque obbligo di pagamento della tassa automobilistica se dimostra, con documenti aventi data certa, di non aver più avuto la proprietà del veicolo nel periodo a cui la tassa si riferisce (tra le altre: Cass. Civ. n. 10794/1997; Cass. Civ. n. 6903/1996; Cass. Civ. n. 11060/1993). In altri termini per l’individuazione del reale obbligato al pagamento della tassa automobilistica (vecchio proprietario o nuovo proprietario nella compravendita tra privati di auto usata) si deve avere riguardo al periodo in cui veniva in concreto esercitato il diritto dominicale sul veicolo, per la determinazione del quale fa fede la data in cui l’atto di vendita viene autenticato dal Notaio.

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La cognizione della causa nell’azione di ingiustificato arricchimento contro la p.a.

Posted by marioscafidi su maggio 4, 2008

Un terreno di incertezza in ambito processuale riguarda i poteri di cognizione del giudice nell’esercizio dell’azione di ingiustificato arricchimento contro la pubblica amministrazione, quando venga rivendicato l’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c., deducendo la pregressa esistenza di un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione.

Il caso: Tizio viene assunto con contratto di lavoro a tempo determinato (contratto a progetto) alle dipendenze dell’Azienda sanitaria locale, a mezzo di agenzia di lavoro interinale. Scaduto il contratto il lavoratore viene mantenuto in servizio per un periodo di tempo di molti mesi, senza percepire retribuzione e nella prospettiva – offerta dall’ente datoriale – di un imminente rinnovo del contratto di lavoro. Non avendo la possibilità giuridica di chiedere la conversione sanzionatoria del rapporto di lavoro di cui al D. Lgs. n. 276/2003, Tizio agisce con l’azione residuale di cui all’art. 2041 c.c., spiegando la domanda dinanzi al giudice ordinario.

In corso di causa viene sollevato il problema relativo all’effettivo potere di cognizione della controversia da parte del giudice ordinario, piuttosto che del Tribunale nelle vesti di giudice del lavoro.

La soluzione alla questione giuridica appare affatto semplice, rendendosi necessario l’esame di una pluralità di istituti, nell’ottica specifica delle peculiarità della fattispecie sottesa alla controversia.

La domanda giudiziale dinanzi al giudice ordinario “di competenza generale” è correttamente proposta e può davanti a lui procedere sino alla decisione finale.

A sostegno dell’assunto spiegato si offrono le seguenti argomentazioni:

I) La competenza a trattare la causa non sarebbe spettata comunque al Tribunale nelle vesti di giudice del lavoro, ex art. 409 c.p.c., anche quando la domanda dell’attore avesse avuto ad oggetto il rapporto lavorativo: Premesso che, nel caso specifico, Tizio non agisce per questioni inerenti al rapporto di lavoro (peraltro esauritosi regolarmente con la scadenza del contratto a tempo determinato), né chiede che al Tribunale di entrare nel merito di valutazioni relative al rapporto contrattuale di lavoro, si puntualizza che il contratto di lavoro presupposto ha assunto la veste di contratto co.co.co. stipulato dall’Amministrazione convenuta mediante intervento di agenzia interinale e non direttamente con il lavoratore. La circostanza, di per sé, vale ad escludere la riconducibilità del rapporto lavorativo premesso alla domanda ex art. 2041 c.c. all’alveo dei rapporti che l’art. 409 c.p.c. devolve alla competenza del giudice del lavoro. La norma da ultimo richiamata dispone, infatti, che “Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: […] 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato; 4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica; […]. È possibile osservare, ictu oculi, come l’ambito di specifica delimitazione del campo di applicazione del rito del lavoro non ricomprenda la fattispecie lavorativa solamente premessa all’odierna domanda giudiziale dell’attore. Va subito rilevato come la prestazione offerta dal lavoratore a favore dell’Azienda Sanitaria Locale difettava, innanzitutto, del carattere della “personalità” che l’art. 409 c.p.c., n. 3), indica quale requisito e presupposto per la devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario nelle vesti di giudice del lavoro: bisogna accertare, per verificare se sussista o no la competenza del giudice del lavoro, se “in concreto […] resti integra la sostanza della parasubordinazione, costituita dalla prestazione a carattere prevalentemente personale, sintomatica di una subordinazione socio-economica; elemento questo in cui, in definitiva, risiede l’essenza, per l’appunto, della parasubordinazione: con la conseguente opzione del legislatore di rimettere la cognizione delle relative controversie al giudice del lavoro (sent. n. 6063 del 1996)”; laddove il carattere della “personalità” della prestazione non sussista, la spettanza a giudicare in merito alla prestazione lavorativa si determina esclusivamente secondo i criteri generali del valore e del territorio (Cass. Civ. n. 4928/1997; Cass. Civ. n. 3208/1997). Nel caso specifico che interessa Tizio va esclusa la natura “personale” della prestazione, osservato che: a) per lo svolgimento della medesima prestazione lavorativa la ASL si rivolgeva ad un’agenzia interinale che fornisse un numero determinato di “unità” di personale, senza individuazione specifica dei nomi dei lavoratori; la collaborazione prevalentemente personale, contemplata dall’art. 409, n. 3), c.p.c., come presupposto per radicare la competenza funzionale del giudice del lavoro, non è configurabile ove la controparte contrattuale non sia una persona fisica, ma una società, la quale, anche se priva di personalità giuridica, ha una sua autonomia patrimoniale e rappresenta un centro di imputazione di rapporti giuridici a sé stante; con la conseguenza che la competenza a giudicare in ordine a tale rapporto di collaborazione fra un imprenditore e una società è determinata sulla base degli ordinari criteri di competenza per valore e per territorio (Cass. Civ. 30 ottobre 1991 n. 11651); b) il medesimo lavoro e le medesime mansioni venivano, quindi, svolte da una pluralità di persone che, nel caso del lavoratore, erano destinate alla stessa sede di lavoro ed utilizzavano la stessa, unica, apparecchiatura informatica. Il carattere personale della prestazione viene meno quando intervenga la partecipazione di altri soggetti alla stessa prestazione, a meno che detto intervento non rivesta funzione accessoria e/o puramente esecutiva (Cass. Civ., 01 agosto 1995 n. 8412; Giur. It. 1996, I, 1, 321 con nota informativa di Di Nunzio, “Prevalente personalità della prestazione nel lavoro parasubordinato ed implicazioni sulla relativa disciplina”).

Atteso, dunque, che, per giurisprudenza consolidata della Suprema Corte di Cassazione, “la personalità si ha in caso di prevalenza del lavoro personale svolto dal preposto sull’opera svolta dai collaboratori e sull’utilizzazione di una struttura di natura materiale” (Cass. Civ. 20 agosto 1997 n. 7785; Cass. Civ. 09 marzo 2001, n. 3485; Cass. Civ. 19 aprile 2002 n. 5698 ) e che, nel caso interessa, non solo non aveva rilevanza determinante per l’Amministrazione convenuta il fatto che fosse proprio Tizio, anziché un collega o qualsiasi altra persona inviata dall’agenzia interinale, a gestire il lavoro, né poteva dirsi prevalente la prestazione personale sulla struttura di natura materiale in concreto utilizzata, il requisito condizionante per lo spostamento della competenza a giudicare in capo al giudice del lavoro, evidentemente non sussiste.

Non è, altresì, riconducibile la posizione del lavoratore Tizio nei confronti dell’Amministrazione, in ragione del rapporto di lavoro, nel novero dei rapporti devoluti alla cognizione del giudice del lavoro, sulla base della previsione di cui al punto n. 4) dell’art. 409 c.p.c.: L’Azienda sanitaria […] già dal 1993 ha perso il carattere di organo della Regione, acquisendo una propria soggettività giuridica con un autonomia che ha poi assunto, stante il disposto dell’art. 3, c. 1 bis del D.Lgs. 502/92 (comma introdotto dal D.Lgs. 19.6.99 n. 229), anche carattere imprenditoriale (“in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in Aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale”), disposizione quest’ultima che ha introdotto una recente giurisprudenza a ritenere che le Aziende sanitarie abbiano assunto la natura di enti pubblici economici (TAR Catanzaro II Sez. 17 gennaio 2001 n. 37 – confermata in appello dalla V Sez. del Consiglio di Stato con decisione 9 maggio 2001 n. 2609 – e 5 aprile 2002 n. 809)” (Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, II sezione, Sent. 17 settembre 2003 n. 5101). Tanto premesso viene automatico escludere la possibilità di inquadrare il rapporto di lavoro in esame tra quelli di cui al richiamato n. 4) dell’art. 409 c.p.c.: detta norma, infatti, prevede la competenza del giudice del lavoro per le controversie relative ai rapporti di lavoro dei “dipendenti” di enti pubblici economici, o che svolgano prevalente attività economica; la collaborazione continuativa e coordinata non assume il carattere di impiego dipendente (subordinato), avendo il lavoratore a progetto (co.co.co.) posizione e natura giuridica di lavoratore autonomo (art. 61 d.lgs. 276/2003). Essendo stato, dunque, Tizio lavoratore autonomo assunto per lo svolgimento di un progetto a favore della ASL (ente pubblico economico, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale sopra richiamato), risulta evidente la non sovrapponibilità della posizione da lui assunta nel rapporto di lavoro con la ASL a quella prevista dalla specifica indicazione normativa dell’art. 409, n. 4), c.p.c., che devolve, si torna a ribadirlo, alla cognizione del giudice del lavoro le controversie relative al rapporto di lavoro tra gli enti pubblici economici (quali sono le Aziende Sanitarie Locali) ed i lavoratori dipendenti (subordinati) assunti al loro servizio (quale non è stato Tizio in ragione del contratto di lavoro che lo legava alla ASL). Detta circostanza non è da sottovalutare, ma merita, al contrario, la giusta attenzione e considerazione; testualmente dispone la Circolare della Presidenza del consiglio dei Ministri 15 luglio 2004 n. 4: “Rispetto alla distinzione fra rapporto di collaborazione coordinata e continuativa e rapporto di lavoro subordinato, oltre agli elementi già richiamati dell’assenza del vincolo di subordinazione e dell’autonomia nell’eseguire la prestazione, è opportuno ricordare come non sia possibile applicare automaticamente gli istituti tipici del lavoro subordinato. Il collaboratore non entra a far parte dell’organizzazione del committente e, nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione, questi non può in alcun modo essere considerato un suo dipendente”.

Si è voluto, dunque, argomentare, in via di premessa e senza esaurire le ragioni che militano a favore del riconoscimento della competenza del Giudice ordinario, fugando il dubbio sull’erronea spettanza della controversia alla Sezione Lavoro del Tribunale, come la non riconducibilità del rapporto di lavoro che il lavoratore ha premesso alla domanda ex art. 2041 c.c. nel novero delle cause di cui all’art. 409 c.p.c. dipenda essenzialmente da due elementi: la carenza del carattere “personale” della collaborazione prestata (così come indicata quale presupposto e condizione dal n. 3 dell’art. 409 c.p.c.) e la mancanza del vincolo di subordinazione del rapporto di lavoro a favore dell’ente pubblico economico (che precisamente e senza possibilità di estensioni analogiche della previsione, il n. 4 dell’art. 409 c.p.c. richiede per l’attribuzione della cognizione della controversia al Tribunale nelle vesti di giudice del lavoro).

II) La giurisprudenza ammette la competenza del giudice del lavoro sulla domanda di arricchimento senza causa quando essa sia proposta in via subordinata rispetto a domande spiegate in via principale relative al rapporto di lavoro: Il fatto che la domanda ex art. 2041 c.c. sia proposta sulla base della pregressa esistenza di un rapporto di lavoro tra l’attore ed il convenuto, non determina automaticamente lo spostamento della cognizione della controversia in capo al giudice del lavoro, se l’azione di ingiustificato arricchimento sia proposta in via principale, anziché in subordine rispetto ad altre pretese relative al rapporto d’impiego: è assoggettata all’art. 409 l’azione di ingiustificato arricchimento proposta subordinatamente ad altra di adempimento di debiti connessi al rapporto di lavoro; con molta precisione e chiarezza la Corte di Cassazione ha asserito che, se si esercita azione principale davanti al giudice del lavoro, “la subordinata prospettazione dell’attore intesa ad ottenere comunque un indennizzo ex art. 2041 cod. civ. da parte del beneficiario dell’attività da lui svolta, non sottrae la competenza del giudice adito, né vale a modificarne la natura originaria – sulla quale tale competenza si fondava – in caso di rigetto della domanda principale” (Cass. Civ. n. 2679/1990; Cass. Civ. n. 9893/1996; Cass. Civ. n. 6401/1992). In altri termini: se si è agito in via principale per una controversia di lavoro davanti al giudice di lavoro, ed in subordine si è spiegata domanda ex art. 2041 c.c., il giudice del lavoro rimane competente a trattare la domanda subordinata anche se rigetta quella principale. Se, tuttavia, la domanda di ingiustificato arricchimento è stata proposta in via principale, ciò non riconduce la cognizione in merito alla stessa dinanzi al giudice del lavoro, lasciando, al contrario, intendere la Suprema Corte, che l’azione ex art. 2041 c.c. non spetta alla Sezione Lavoro del Tribunale se non è accompagnata da domande che richiedano, in via principale, al giudice di entrare nel merito del rapporto lavorativo. Quanto detto è inconfutabilmente confermato dall’insistenza da parte del collegio della Suprema Corte sulle locuzioni “subordinata prospettazione” (Cass. Civ. n. 6401/1992), “in via subordinata e per l’ipotesi di rigetto della domanda principale” (Cass. Civ. n. 2679/1990), “domanda subordinata” (Cass. Civ. n. 9893/1996) che immancabilmente accompagnano ogni pronuncia della Corte di Cassazione in merito all’attribuzione della cognizione della domanda di ingiustificato arricchimento al giudice del lavoro. Richiamando testualmente la sent. n. 2679/1990 è dato leggere che la competenza si fonda sulla natura della domanda principale. Se, dunque, vi è domanda principale in materia di lavoro, la competenza sulla subordinata ex art. 2041 c.c. si determina sulla base della prima, e quindi, in capo al giudice del lavoro. Se, tuttavia, non vi è domanda principale in materia di lavoro, la competenza si determina alla stregua delle norme generali relative alla materia ed al valore.

A chiusura delle argomentazioni ora esposte, ed a conferma della correttezza del procedimento logico seguito, viene richiamata la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, con la quale è statuita la regola generale secondo cui “la competenza si determina in base al contenuto della domanda principale […] e non già secondo l’oggetto dell’indagine di merito che il giudice deve compiere per la decisione della controversia” (Cass. Civ. 07 ottobre 1993, n. 9929). Pertanto, seppure è chiesto al Giudice di inevitabilmente considerare la pregressa esistenza di un rapporto di lavoro tra l’attore e l’Amministrazione convenuta, ciò non vale di per sé a censurarne i poteri di cognizione, non essendo né in via principale, né in subordine, richiesta alcuna pronuncia che entri nel merito del rapporto lavorativo stesso.

III) Gli ordinari criteri di determinazione della competenza non sono derogati se l’azione ex art. 2041 c.c. non comporta per il giudice la decisione su questioni pregiudiziali che richiedano la cognizione di altro giudice: Quanto esposto a conclusione delle osservazioni sub II) anticipa il terzo ordine di argomenti che adesso brevemente si espongono. Qualora al Giudice davanti al quale sia proposta la domanda giudiziale non sia chiesto di entrare nel merito e decidere con efficacia di giudicato su questioni pregiudiziali che sposterebbero la competenza in capo ad altro giudice, né ciò avvenga a seguito di eccezioni elevate dal convenuto, valgono e devono seguirsi gli ordinari criteri di determinazione della competenza (Cass., Sez. Un., 16 gennaio 1991, n. 380). Oggetto della controversia è la condotta tenuta dalla ASL, i profili di malafede dello sfruttamento delle prestazioni erogate del lavoratore, ed il conseguente ingiustificato arricchimento di cui l’ente convenuto ha beneficiato. Ciò non implica che il Giudice adito entri nel merito di vicende avvenute durante il regolare svolgimento del rapporto di lavoro, né si domanda alcuna decisione riguardante esso. Al Tribunale viene semplicemente chiesto di accertare se sussistono gli estremi della fattispecie di cui all’art. 2041 c.c., se, alla luce della natura di ente pubblico della controparte, si profilino i peculiari aspetti della disciplina prevista in materia, di adottare, condannando la parte convenuta, i provvedimenti conseguenti al positivo esito degli accertamenti svolti in corso di causa.

Al riguardo, ed a maggior riprova dell’assunto in questa sede sostenuto, va richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato, nella quale esplicitamente viene ribadita l’assoluta indipendenza tra il diritto soggettivo che si fa valere nell’azione di indebito arricchimento (anche quando nascente da un presupposto rapporto di lavoro) ed il rapporto lavorativo stesso: “La domanda del pubblico dipendente richiedente un indennizzo per indebito arricchimento dell’amministrazione datrice di lavoro ai sensi dell’art. 2041 c.c. […] rientra nella giurisdizione del giudice ordinario in quanto diretta a far valere un diritto soggettivo, non immediatamente ricollegabile al rapporto a pubblico impiego” (Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2005, n. 3260).

IV) Dalla natura autonoma dell’azione di arricchimento senza causa discende l’impossibilità di intenderla collegata implicitamente a domanda fondata su altro titolo: Sul punto la giurisprudenza è unanime: “L’azione di indebito arricchimento di cui all’art. 2041 c.c., avendo natura complementare e sussidiaria, si differenzia da ogni altra azione sia per presupposti che per limiti oggettivi ed integra un’azione autonoma per diversità di petitum e di causa petendi” (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7255). La pronuncia del Consiglio di Stato esplicitamente rinvia ad un consolidato orientamento della Corte di Cassazione, secondo il quale: […] come questa Corte ha più volte affermato (e come la sentenza impugnata ricorda) – l’azione generale di arricchimento ha natura complementare e sussidiaria, potendo essere esercitata solo quando manchi un titolo specifico sul quale possa essere fondato un diritto di credito, talché si differenzia da ogni altra azione sia per presupposti che per limiti oggettivi ed integra un’azione autonoma per diversità di petitum e causa petendi rispetto alle azioni fondate su titolo negoziale o di altro genere. La specificità del titolo di detta azione esclude che essa possa ritenersi proposta per implicito in una domanda fondata su altro titolo (Cass., 21 luglio 2000, n. 9594; 24 maggio 2000, n. 6810; 16 maggio 2000, n. 6299; 30 giugno 1998, n. 6409; 4 marzo 1997, n. 1881; 25 marzo 1995, n. 3496; 13 agosto 1993, n. 8677) […]. Neppure ha fondamento il richiamo al potere di qualificazione giuridica della domanda spettante al giudice ai sensi dell’art. 112 cod. proc. civile. È ben vero che il giudice ha il potere di qualificare liberamente la fattispecie dedotta in giudizio, ma tale potere trova un limite nel rispetto degli elementi oggettivi dell’azione proposta e non può spingersi – proprio in base al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato – fino a sostituire a quella formulata dalla parte un’azione diversa” (Cass. Civ. sez. I, 25 marzo 2003, n. 4365); si aggiunge a conferma e completamento di quanto sin qui argomentato: Il rilievo che l’azione generale di arricchimento può essere esercitata solo in mancanza di un titolo specifico idoneo a giustificare il diritto di credito vantato dall’attore (v. Cass. 9.3.83 n. 1738 ) attiene al giudizio sulla proponibilità della domanda d’indennizzo ex art. 2041 c.c., ma non incide sulla determinazione della competenza, che – come questa Corte ha ripetutamente statuito – “deve farsi in base al contenuto della domanda giudiziale, la quale fissa l’oggetto della controversia, mentre le contestazioni sollevate dal convenuto sugli elementi posti a fondamento della domanda medesima possono aver rilievo solo al fine di una pronuncia di rigetto nel merito”, non anche per “l’individuazione del giudice competente” (v. Cass. 14.5.77 n. 1928, 19.3.81 n. 1630, 19.10.1981 n. 5450, 1.4.83 n. 2359)” (Cassazione civile , sez. lav., 03 aprile 1990, n. 2679). Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali ora richiamati, il rischio di uno spostamento della cognizione della controversia da parte del giudice ordinario in capo al giudice del lavoro sarebbe, dunque, quello di incorrere nel vizio di extrapetizione oltre che di violazione della regola che impone la determinazione della competenza sulla base del contenuto della domanda giudiziale, la quale fissa l’oggetto della controversia.

V) Lo spostamento della cognizione della causa alla Sezione Lavoro del Tribunale, quando alla base sia dedotta l’esistenza di un rapporto di lavoro, è prevista in giurisprudenza quando il rapporto lavorativo de quo si caratterizzi per il vincolo della subordinazione: Chiaramente ha stabilito la Corte di Cassazione: “Sono soggette alla legge 533/73 non solo le cause attinenti le obbligazioni propriamente caratteristiche del rapporto di lavoro subordinato, ma in genere quelle in cui la pretesa fatta valere in giudizio si ricolleghi direttamente a tale rapporto, nel senso che questo, pur non costituendo la causa petendi della pretesa, si presenti come antecedente e presupposto necessario – non meramente occasionale – della situazione di fatto in ordine alla quale sia stata invocata la tutela giurisdizionale” (tra le tante: Cass. Civ., n. 16865/2002; n. 2450/2001; n. 7171/1999); ancora: “La pretesa diretta all’accertamento di un rapporto di lavoro subordinato e al pagamento degli emolumenti da questo dipendenti rientra nella competenza del pretore come giudice del lavoro” (ord. 05/16404; 00/7736; 99/1169; 97/7785; 97/4662; 97/12368; 90/12226; 90/2679). Una risalente, ma non superata, pronuncia della Suprema Corte precisa che la rimessione della causa al giudice del lavoro possa avvenire da parte del giudice adito solo laddove accerti, a seguito di apposita attività istruttoria, la natura subordinata del rapporto lavorativo dedotto in giudizio (Cass. Civ., n. 3996/1980). Il rapporto di lavoro premesso da Tizio alla domanda di indennizzo per l’indebito arricchimento della ASL non costituisce impiego dipendente/subordinato, ma fattispecie rientrante nell’ambito del lavoro autonomo, con conseguente esclusione dell’applicabilità, nel caso che lo interessa, delle regole giurisprudenziali richiamate.

In conclusione vanno esposte alcune riflessioni in merito alla possibilità di mutamento di rito nei giudizi in cui si ponga il dubbio sulla spettanza della cognizione al giudice di competenza generale, ovvero al giudice del lavoro.

Preliminarmente, si osserva che la ripartizione delle funzioni tra giudice del lavoro o altro magistrato dello stesso ufficio giudiziario non pone un problema di competenza in senso proprio, ma attiene alla ripartizione degli affari all’interno dello stesso ufficio (Cass. Civ., 21 maggio 1997 n. 4527; 03 aprile 2001 n. 4889; 05 aprile 2003 n. 5368), con la conseguenza che le questioni relative alla trattazione della causa col procedimento ordinario o speciale, non pongono un problema di competenza, ma di mero rito. Ciò significa che la pronuncia del giudice (quand’anche fosse emessa in un procedimento condotto con rito improprio) non risulterebbe affetta da alcun vizio capace di inficiarne la validità, né fondante alcun motivo di impugnazione, a meno che l’adozione del rito diverso da quello applicabile per legge non abbia avuto in concreto come conseguenza la menomazione del diritto di difesa della controparte. L’esigenza fondamentale che si intende tutelare con il mutamento di rito è la tutela del diritto di difesa della controparte, diritto che non risulterebbe in alcun modo compromesso, né marginalmente intaccato, se il giudizio incardinato davanti al giudice ordinario proseguisse sino alla decisione finale. Il rito ordinario, infatti, presenta una procedura e fasi processuali sicuramente meno snelle (specie in riferimento al regime delle prove ed all’attività difensiva in genere) rispetto al rito del lavoro. Il problema si sarebbe potuto porre nel caso inverso; se Tizio avesse agito dinanzi al giudice del lavoro (impropriamente, è dato aggiungere, giuste le ragioni sopra esposte) sarebbe stato, allora, doveroso per il giudice ordinare il mutamento del rito speciale in quello ordinario: la giurisprudenza è unanime nell’affermare che l’erronea adozione del rito del lavoro in luogo di quello ordinario costituisce un’irregolarità del procedimento, che incide sulla validità dello stesso e della sentenza soltanto nei limiti in cui l’applicazione del rito speciale abbia determinato uno specifico pregiudizio processuale a una delle parti, con riferimento ad esempio al regime delle prove o all’attività difensiva in genere; ne deriva, pertanto, che il motivo di ricorso per cassazione attinente all’erronea adozione del rito del lavoro è inammissibile ove a tale censura non si accompagni l’indicazione del concreto pregiudizio risentito dalla parte per effetto dell’errore denunziato (Cass. Civ., 19 novembre 1993, n. 11418; 13 gennaio 1996, n. 221; App. Napoli 06 maggio 2002); detto pregiudizio deve avere inciso sulla determinazione della competenza in senso proprio o sul contraddittorio o sui diritti della difesa (Cass. Civ. 14 aprile 1995, n. 4233).

Nel caso che ci occupa, i pericoli paventati dalla giurisprudenza a fondamento della scelta del giudice ordinario di disporre il mutamento del rito non sussistono in concreto, né potrebbero mai presentarsi: 1) Non è coinvolta nella questione qualunque tipo di problematica inerente la competenza in senso proprio, bensì la semplice ripartizione degli affari all’interno dello stesso ufficio (Cass. Civ., 21 maggio 1997 n. 4527; 03 aprile 2001 n. 4889; 05 aprile 2003 n. 5368, cit.), si discute, in definitiva, di questioni di mero rito, non di competenza; 2) Nessun pregiudizio è astrattamente ipotizzabile riguardo l’integrità del contraddittorio ed i diritti della difesa in generale: questi ultimi avrebbero corso il rischio di essere compromessi se fosse stato adottato il rito speciale (più snello e rapido nelle procedure e nell’istruzione probatoria) in luogo di quello ordinario (che prevede tempi più lunghi e fasi più articolate). Oggi si discute, invece, dell’idoneità a conoscere la causa avvalendosi del rito ordinario, in luogo dell’eventuale possibilità di rimettere la causa al giudice competente a trattarla col rito del lavoro. Accertato che le esigenze di tutela del contraddittorio e della difesa in generale risulterebbero meglio garantite (anziché pregiudicate) dal rito ordinario, le motivazioni che giustificherebbero lo spostamento della cognizione della controversia cadono.

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